Chaque semaine, Assas Legal Innovation part à la rencontre de professionnels afin d’échanger sur le thème de l’innovation en droit. 

Pour cette nouvelle édition, Julien Helle-Nicholson a rencontré le Professeur Malaurie-Vignal, professeur agrégée à l’Université Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines, rattachée au laboratoire DANTE et organisatrice du colloque « Blockchain, propriété intellectuelle et mode » en partenariat avec l’Institut Droit Éthique et Patrimoine de l’Université Paris-Sud et l’Institut Français de la Mode et qui aura lieu le jeudi 17 mai 2018.

Pouvez-vous vous présenter brièvement, évoquer votre parcours professionnel, ainsi que le Laboratoire DANTE ?

Je suis civiliste de formation, et quand j’ai été nommée jeune professeur, j’ai enseigné le droit de la concurrence. Ensuite, tout en gardant mon intérêt principal pour le droit de la concurrence et en m’ouvrant au droit européen, je me suis intéressée au droit de la distribution pour retrouver le droit civil des contrats, mais en ajoutant la dimension concurrentialiste. Enfin, plus récemment je me suis tournée vers la propriété industrielle, en raison de ses liens avec le droit du marché.

Le laboratoire DANTE s’inscrit exactement dans mon domaine étant donné qu’il associe droit des affaires et droit des nouvelles technologies. Il permet de réunir des universitaires de spécialisations différentes sur des thématiques communes, ce qui nous donne une richesse interdisciplinaire. Grace à notre appartenance à l’Université Paris-Saclay, nous nous sommes ouverts à des partenariats avec d’autres laboratoires non juridiques, comme l’Institut Interdisciplinaire de l’Innovation de l’École Polytechnique pour travailler sur l’innovation dans le domaine de la mode.

Pourquoi organiser ce colloque « Blockchain, propriété intellectuelle et mode » ?

L’idée du colloque s’inscrit dans les thématiques de recherche que je mène avec un groupe de recherche pluri-disciplinaire sur la mode et la propriété intellectuelle depuis quelques années. Un professionnel de la mode m’a suggéré ce thème. En outre, l’Institut Français de la Mode s’intéresse à cette technologie et a noué un partenariat avec une chaintech pour permettre aux jeunes designers et étudiants d’inscrire leurs créations sur la blockchain de cette start-up. Ce thème est donc le fruit d’une rencontre entre le monde académique et le monde professionnel.

La blockchain est une technologie nouvelle et complexe. Elle est présentée comme de nature à révolutionner le monde. En ma qualité d’universitaire, j’apporte ma réflexion aux praticiens afin de mesurer les éventuels risques pour qu’ils ne partent pas la tête baissée en ne tenant compte que des avantages.

Comment est-ce que l’utilisation de la blockchain s’applique à la propriété intellectuelle ?

Il faut savoir qu’il y a trois fonctions principales attachées à la blockchain, dont deux qui intéressent directement la propriété intellectuelle :

Premièrement, elle permet le transfert d’actifs immatériels sans tiers de confiance. Cela n’intéresse pas directement la propriété intellectuelle mais plutôt le monde financier.

Deuxièmement, la blockchain est un grand registre numérique. Cela va permettre aux entreprises de mode d’inscrire sur la blockchain leurs créations et toutes les opérations et actes consécutifs. Par exemple, un dessin va être cédé, amélioré, fabriqué puis commercialisé ; chaque opération va être inscrite sur cette chaine de bloc et rend possible une traçabilité de la création jusqu’à l’achat final.

Troisièmement, la blockchain facilite l’exécution automatique de contrats (les fameux « smart contrats »). Les smart contrats ne sont pas spécifiques à la propriété intellectuelle mais ils vont faciliter la gestion de droits collectifs et automatiser les contrats liés à des droits de propriété intellectuelle.

Ce sont ces deux dernières fonctions qui intéressent les maisons de couture dans tout ce qui touche aux droits de propriété intellectuelle.

L’EUIPO (ex-OHMI) a publié un rapport en 2015 constatant que la contrefaçon dans l’Union Européenne lui couterait 26 milliards d’euros, dont 3,5 milliards d’euros à la France, pensez-vous que la blockchain peut contribuer à y remédier ?

Grace à cette traçabilité que permet la blockchain, le consommateur final et les distributeurs sont assurés que le bien qu’ils ont entre leurs mains, qu’ils vont acheter ou revendre, porte sur le bien authentique et n’est pas contrefait. On peut dire que c’est une sorte de passeport numérique qui garantir l’authenticité du bien. En pratique, une façon de rendre possible ce mécanisme est d’apposer une puce sur l’article de mode et plus généralement sur la marchandise. Cette puce pourra retracer l’intégralité des transactions inscrites sur la blockchain.

Cependant, il y a toujours le risque qu’une transaction ne soit pas inscrite dans la blockchain, pour une raison ou une autre. Par exemple, si le vêtement est vendu à un grossiste situé en Inde, puis à un autre situé en Italie, puis à un revendeur français, et qu’un des intermédiaires n’a pas accès ou ne se réfère pas à la technologie blockchain, il ne va pas inscrire son opération. Il y a rupture dans la chaine de blocs. Pour que la blockchain soit efficace, il faut que l’entreprise de mode maitrise tout le circuit de commercialisation mondial. Or, un spécialiste du droit de la distribution sait combien il est difficile d’assurer l’étanchéité d’un réseau de distribution sélective, afin de lutter contre les reventes hors réseau. Cette difficulté va se retrouver avec la blockchain. La tête de réseau devra maîtriser tout son réseau pour que la blockchain puisse garantir l’authenticité du produit jusqu’à l’acte final d’achat par le client.

La blockchain va aussi permettre de connaitre la provenance et les conditions dans lesquelles le bien a été fabriqué. C’est un avantage incontestable. Car cela peut donner aux partenaires contractuels et au consommateur une garantie du respect d’exigences éthiques (par exemple, ne pas faire travailler des enfants) et une garantie sur la qualité des textiles utilisés ( par exemple des textiles bio). La blockchain peut ainsi être une garantie de conformité aux exigences éthiques, environnementales et sociétales.

Vous mentionnez un premier risque sur la rupture de la chaine de blocks, avez-vous relevé d’autres risques et défauts ?

  1. Les inquiétudes sont d’ordre technique, c’est-à-dire sur la fiabilité absolue du système. Chacun sait qu’aucune technique n’est à 100% fiable. Il n’a pas fallu trois semaines pour que la première organisation décentralisée (DAO) utilisant la blockchain fasse l’objet d’un détournement de Bitcoins.Cependant, le risque n’est pas que les dessins et modèles et toutes les informations inscrites sur la blockchain soient détournés car il ne sert à rien de pirater la blockchain. En effet, le hash (qui permet de crypter un document pour l’inscrire sur la chaine de blocs) est conçu pour être une fonction à sens unique, c’est-à-dire une fonction impossible à inverser. Concrètement, cela signifie que même si tout le monde peut avoir accès à une blockchain publique, il est quasi impossible de reconstituer le document qui a été hashé et mis sur la blockchain. Par ailleurs, la blockchain est réputée infalsifiable car elle est partagée par ses différents utilisateurs sans intermédiaire – on parle « DistributedLedgerTechnology » – et validée par les « mineurs » qui se sont mis d’accord (technique du consensus). Pour valider, les mineurs doivent résoudre des opérations mathématiques – ce travail est qualifié de « proof of work ». Le premier qui a réussi la résolution du problème mathématique est rémunéré en cryptomonnaie. Il propose la validation aux autres. Pour être inscrite dans la blockchain, la « transaction » doit être validée par 51% des mineurs.
    En conséquence, il est quasi-impossible de modifier le contenu d’une blockchain, car il faudrait altérer simultanément plus de 51% des ordinateurs participants.
    Cependant, je m’interroge sur le risque de collusion entre mineurs pour modifier le contenu de la blockchain au bénéfice de concurrents voire des États. Certes, pour effacer ou modifier une partie des données, il faut revenir sur les autres données antérieures puisque les blocs sont liés entre eux.  Une telle opération est très lourde. Mais elle n’est pas impossible. Il semblerait qu’en 2010, en raison d’un détournement de bitcoins, on ait envisagé de revenir en arrière, en réécrivant une journée de transactions. Ce risque doit donc être envisagé quand on s’interroge sur la fiabilité de la blockchain. Or, même si n’importe qui dans le monde peut être un mineur, de facto, les mineurs sont géographiquement concentrés dans certains endroits de la planète (dans d’immenses hangars de minage), car il faut des ordinateurs très puissants. Ils sont dans des États où l’électricité est peu chère et où existent des systèmes de refroidissements des ordinateurs (le plus souvent en Chine et Islande). Il y a donc un risque de collusion, qui ne relève pas que de la science-fiction.
    Il faut un « consensus » (des mineurs) pour inscrire une empreinte cryptée sur la blockchain. On peut donc envisager un consensus pour la désinscrire ! On peut néanmoins rester optimiste. Car, pour éviter des risques de collusion des mineurs, d’autres systèmes de validation des opérations sont à l’étude. Plutôt que de passer par la « proof of work », on passerait par la « proof of stake » ou validation par tirage au sort.
  2. La blockchain est aussi présentée comme un outil technologique qui démocratiserait le droit de la propriété intellectuelle, car le coût d’inscription sur la blockchain serait modique. Cela est vrai. Le montant de la rémunération des mineurs est faible pour l’instant. Mais cette rémunération est fonction de l’offre et la demande. Le cours de la cryptomonnaie est extrêmement variable. On peut aussi envisager qu’à court, moyen ou long terme, les mineurs s’entendent pour décider de miner l’opération avec beaucoup de retard en raison du faible coût de la rémunération et de n’accepter de miner que les transactions bien rémunérées.
  3. Il est un autre risque. La blockchain est une technologie. Or, tout change, tout passe. On peut donc légitiment se demander si la blockchain sera pérenne. Car cette technologie repose sur la confiance que les opérateurs ont dans ce système. La confiance est fragile – surtout si des failles informatiques surviennent….

En outre, la blockchain est très énergivore car l’opération de minage suppose des ordinateurs disposant de capacités de calculs très importantes. Des scientifiques réfléchissent à de nouveaux mécanismes plus respectueux de la planète fondés sur le mécanisme de la mécanique quantique et des juristes se demandent si la blockchain n’est pas déjà dépassée. Or, les droits de propriété intellectuelle, par exemple le droit d’auteur, s’inscrivent dans la durée (70 ans pour le droit d’auteur).

Cependant, d’autres scientifiques réfléchissent à de nouvelles techniques de validation de la transaction par les mineurs, moins énergivores (« proof of stake », validation par tirage au sort).

Vous évoquez les effets de la blockchain pour les grandes entreprises de mode, est-ce que vous en voyez également pour les petits créateurs ?

La blockchain est un grand registre partagé, qui enregistre toutes les informations, de la création à l’achat de l’article de mode par le consommateur. Cela suppose de maîtriser tout le cycle de commercialisation et je suppose que seules les grandes maisons de mode peuvent avoir cette maîtrise.

En revanche, un petit créateur peut trouver bien d’autres avantages liés à la blockchain : 

  1. Les petits designers hésitent à enregistrer leurs créations auprès d’un office d’enregistrement (coût, lenteur de la procédure, méconnaissance de la procédure, etc.). La blockchain permet d’inscrire toutes leurs créations (sur le rôle nécessaire de l’INPI ou EUIPO, voir plus loin).
  2. La blockchain permet de prouver qu’à la date où les mineurs ont validé la transaction, un document y a été ancré. Or, la datation d’une création est essentielle pour prouver son antériorité dans un contentieux de contrefaçon. A ce titre, la blockchain jouera un rôle dans l’horodatage.
  3. La blockchain permet de protéger le secret des créations puisque, comme on l’a vu, même si tout le monde peut avoir accès à une blockchain publique, il est quasi impossible de reconstituer le document qui a été hashé et mis sur la blockchain – ce qui garantit le secret des informations inscrites sur la blockchain. 
  4. La blockchain permet de prouver la titularité d’un droit, puisqu’une seule personne détient la clé privée. Il suffira à celui qui revendique un droit sur une création de comparer l’empreinte cryptée grâce à sa clé avec le document hashé qui représente sa création (un dessin ou modèle). La blockchain permet aussi de déterminer l’apport créatif de chacun en cas d’œuvre de collaboration, puisque toute information peut être inscrite sur la blockchain.
  5. La blockchain jouera un rôle important en cas de contentieux de propriété intellectuelle (PI). La preuve en PI est généralement la preuve d’un fait (création, contrefaçon). Elle est libre.  Pour l’instant, les tribunaux n’ont pas eu à connaître de la preuve par blockchain. Le colloque du 17 mai débattra précisément de la valeur probatoire de la blockchain. La blockchain est souvent présentée comme une preuve parfaite, car des milliers de mineurs sont, en effet, en concurrence pour valider les transactions liées les unes aux autres par une chaîne de bloc, inaltérables. Un tel processus est de nature à donner à aux documents cryptés une force probatoire sans précédent. Ce serait la preuve parfaite, tant dans sa force probatoire que son efficacité universelle, susceptible d’être reconnue dans le monde entier car la blockchain repose non sur des personnes de confiance (pas toujours reconnues par tous les États), mais sur une technologie, décentralisée dans le monde entier.  Il faudra en débattre. Cette preuve est-elle supérieure à une enveloppe Soleau, un constat d’huissier ou un dépôt notarial qui sont utilisés jusqu’alors pour se pré-constituer une preuve de sa création et attester de sa datation ?

La table ronde permettra d’échanger avec différents professionnels du droit – avocats, INPI, universitaires et magistrat. La dimension internationale n’a pas été occultée. Peut-on se prévaloir devant un juge français d’une preuve constituée à l’étranger, lorsque par exemple le document a été ancré sur la blockchain à l’étranger ? Cette preuve est technologique et le lieu d’ancrage d’un document est difficilement localisable, car l’ancrage doit être validé (« miné ») par des milliers de mineurs localisés un peu partout dans le monde. On ne peut même pas parler de territorialité car, avec la blockchain, résultant d’algorithmes et de validation par calculs mathématiques, tout se passe dans un lieu virtuel. On se demandera si la blockchain, reposant sur une technologie décentralisée et dématérialisée, est de nature à remettre en cause les réponses actuelles du droit international privé pour prouver la titularité du droit ou contester un droit de PI.

Existe-t-il une menace sur les professionnels du droit de la propriété intellectuelle ?

Le mécanisme repose sur une communauté sans intermédiaire. Le risque est celui d’une « ubérisation » de la propriété intellectuelle.

La blockchain démocratiserait la propriété intellectuelle en rendant obsolètes les offices de PI (INPI en France ou EUIPO en Europe). Les tiers de confiance, comme les huissiers, ont aussi un rôle déterminant lié à une propriété intellectuelle pour authentifier et garantir le contenu d’un document. Les notaires ont également un rôle d’authentification. Ces professionnels s’intéressent à la blockchain car ils sont inquiets par la survenance de ce système décentralisé sans tiers de confiance. Leur réponse, qui me parait intelligente, est d’utiliser la blockchain afin de profiter de ses avantages. Certes, la question se pose de la concurrence entre une blockchain sans intermédiaires eux et une avec eux.

A terme, je ne pense pas que la blockchain puisse conduire à une disparition des professionnels du droit de la PI. Ce risque me paraît excessif.

Quant aux offices de PI, aussi bien en droit français qu’en droit européen, les marques, brevets et dessins et modèles doivent faire l’objet d’un enregistrement auprès d’un office national ou européen. Il n’est donc pas possible de se passer de l’office pour l’attribution du droit de PI (sur une marque, brevet ou dessin ou modèle enregistré). Tant que ces exigences sont requises par les textes, l’intervention de l’INPI ou de l’EUIPO restera une condition de validité inter partes et d’opposabilité aux tiers du droit de PI. En revanche, la blockchain peut être utile si une maison de mode se prévaut d’un droit d’auteur, qui naît de la seule création et ne suppose aucune formalité d’enregistrement auprès d’un office. Il en est de même du droit sur les dessins et modèles communautaires non enregistrés régis par le Règlement européen n°6/2002.

Quant aux notaires, en l’état du droit, la preuve par blockchain n’est pas une preuve authentique. Lors de la loi Sapin 2, il avait été prévu de le prévoir dans le Code civil, mais cela n’a pas été fait. En effet, l’acte authentique n’est pas qu’une procédure. L’acte authentique repose sur l’intervention du détenteur d’une parcelle d’autorité publique. Les mineurs n’en sont pas pourvus.

Quant aux tiers de confiance, toute la question est celle de la valeur probatoire de la blockchain. Peut-elle être comparée à une preuve électronique ou un acte d’huissier ? On rappelle qu’est le plus souvent en jeu dans un contentieux de PI la preuve d’un fait (par exemple, un fait de contrefaçon ou la preuve de la titularité d’un droit). Il me semble – mais on en débattra lors du colloque – que les juges admettront la valeur probatoire de la blockchain comme un indice parmi d’autres – tant qu’on n’aura pas entièrement appréhendé tous les risques de la blockchain. Les acteurs économiques continueront donc à passer par les intermédiaires d’authentification classiques. 

En revanche, la blockchain est de nature à jouer un rôle important pour les droits de PI qui ne reposent sur aucun enregistrement.  En pratique, ni un notaire, ni un huissier ni un autre tiers est nécessaire pour un enregistrement dans une blockchain, une entreprise peut, par sa clé privée, enregistrer un droit d’auteur sans recours à un tiers par exemple. Il en est de même du droit sur les dessins et modèles communautaires non enregistrés régis par le Règlement n°6/2002, qui ne supposent aucun enregistrement.

La blockchain est aussi de nature à déstabiliser les organismes de gestion collective des droits de PI (ex. SACEM). Grâce aux smart contrats, la blockchain facilitera la gestion collective des droits de PI. La concurrence avec la blockchain est réelle, notamment en termes de coût. Mais ces organismes ont aussi décidé d’utiliser cette technologie. Ainsi, en avril 2017, trois des plus importantes sociétés de gestion de droits d’auteur au monde – la SACEM (Société des Auteurs Compositeurs et Éditeurs de Musique), ASCAP (American Society for Composers Authors and Publishers) et PRS for Music (Performing Right Society for Music) – ont annoncé allier leurs forces dans le cadre d’un projet blockchain, pour mettre au point un prototype de gestion partagée des informations relatives aux droits d’auteur.

Je conclurai en disant que la caractéristique de toute innovation est d’être en constante évolution. Je ne doute pas qu’avec le temps, la technologie blockchain évoluera – pour faire face aux défis que j’ai évoqués, le défi énergétique et les défis liés à un risque de collusion susceptibles de remettre en cause la fiabilité du système. Et cette technologie est de nature à stimuler de nouvelles réponses apportées par tous les acteurs de la PI, offices de PI, tiers de confiance, notaire, organismes de gestion, etc. 

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